合同的现实运行规则与合同法

时间:2016-04-29 23:46 来源:贵州黔匀律师事务所点击: 次

合同的现实运行规则与合同法：案例考察和理论阐释一书的导言

导言

现实中运行的合同规则，无疑是习惯法“传统”和现实社会行为规则，尤其是市场交易规则共同作用所形成。与此相应的是，法律的“本土化”和法律的“全球化”两个方向上法律的进化，都围绕着的那个核心，其实就是现实中人们与法律相关的行为规则。对于合同的成立和实际履行的行为而言，则会自然生成相应的行为规则，这些规则往往并非是古代或近代契约规则的翻版，虽然有可能传统的影响会在许多方面留下痕迹，但现实社会生活的影响，会抹去这些痕迹中的相当部分，掺入受更为复杂的社会政治、经济关系所决定的价值观。

  当然，对于以实现交易为核心目标而言，利益的驱动是永恒的，但实现利益最大化的方式，因现实社会所结成的人们之间的复杂关系，而变得更加复杂，且始终都是将处于不断的变化发展之中。正因为如此，现实中运行的合同规则，做为“活的法”，其面目本身是模糊的，与法律的文本形式之间，在表现方式上是不同的，但如果认为二者的存在，均为对社会需要的反映的话，它们的内在目标应为一致。

  在这个问题上可能存在分歧是，国家意志往往被作为一种外在于社会的存在而被强调，但毕竟市场经济的发展，陌生人社会的个体存在，确实更多地体现了至少是在交易行为中，地位平等作为必须的前提，并非仅只是一个逻辑的假设。国家权力所赖以形成的等级性结构，止步于以平等性所圈出的为实现交易而发生的合同行为范围的局限，这当然有一个前者可容忍的限度问题，且即便是对于社会的“自然秩序”而言，同样也有这样一个容忍限度，但这并不等于说，国家的或社会的意志，可以等同于个人意志，由此而引出的，自然是国家制定的合同法，与现实中运行为的合同规则，并非仅只是一个以“依法办事”的前者对后者的替代过问题，这是因为“法”本身以“活的法”为渊源的缘故。后者事实上是前者得以形成的“源头”，而并非前者所开挖的“鱼塘”。这里有着“细节”上的区别：如果“鱼塘”没有自然之“活水”的话，“鱼”当然是会死的，但即便是引有“活水”的“实验性鱼塘”，所养之“鱼”，与自然之存在，还是有所区别的，不过，我在本书中，确实有这种挖“实验性鱼塘”的倾向，但具体工作，仍然只能归结为是对“自然之鱼塘”的观察所作记录。

  虽然这个比喻并不见得恰当，但在“自然之鱼塘”中鱼儿们游动的规则，与人工方式无关，同样，现实中实际运行的合同规则，也与合同法的制定者们无关，但由于人们行为的社会性，自然生成的合同规则，却仍然与社会团体的契约行为有关，虽然这类“社会契约”往往并非以成文形式来表现，正是社会以“约定俗成”的通过实际行为和囗头形式相传的行为规则，使其具有依赖于“习惯”而得以显示的面目，但这类“习惯”显然因为与现实的接近，要远大于与古代或近代以“传统”所延续下来的行为规则的接近，它们是人们在社会生活中“自然”形成的，因此与制定法存在一定的距离，而后者往往被解释为是对前者的正确归纳和再现，但事实上，现实的合同运行规则对变化和发展的适应，仍然是后者所不具备且需要随时随之而需要变迁的，从这个意义上说，现实的合同运行规则，不应被认为是需要以制定法去矫正的，至少是相当部分在主流方向上的存在，反过来到是制定法应当以不断的修正去适应的。

  应该说，是“理性”过分夸大的绝对存在，致使形式法学以封闭自足的体系的演绎，替代现实社会“他我”关系的应有秩序，只能以“形式公正”来掩盖对“实质公正”维护的无能为力，但现实生活中，人们完成的每一项交易本身，都是在尽可能地追求“实质公正”，如果交易双方发生纠纷，而需要裁判的“公正”的话，双方都不会希望仅只能得到一个“形式公正”的结果。正是这样一种实际的社会需要的存在，左右了本书选取若干案例，其中多数为法院判决案例，因而只能称之为是“实验性鱼塘”，在观察中，却尽可能地试图还原为“自然的鱼塘”，这样做，显然不同于常见的以以合同法为依据的“案例分析”，而是从双方行为实际发生的场境，或称之为“语境”，来进行分析的，其目的是在于寻找到那些实际存在的合同运行规则，它们当然受合同法的制约，尤其是纠纷发生，官司打到法院，法官只能依据合同法的规则来进行裁判。

  法官用于裁判的合同法的规则，显然不等同于人们交易行为中实际运用的规则。对此，不能以是否“依法办事”来衡量，不仅在于社会生活的千变万化，是一部无论再怎样完善的法律所无法替代的，而且在于“形式法学”本身的局限，与经济学对“理性的经济人”的假设如出一辙，“理想状态”的正确性，并非现实存在的真实。因此，现实中运行的合同法规则存在的必然性，是不会被“正确性”所否认和替代的，且对于现实需要的“正确性”而言，往往蕴藏在这些实际运行着的规则之中。

  就以上所言，本书似乎主要体现为一种还原式的展现，这其中除了法律，还包括以经济、社会和政治等各种视角进行的观察和理论阐释，从认识角度去看，似乎会扰乱了法律的单纯，但这种扰乱，其实同样也是一种现实的社会存在，因此，关乎于法律的“确定性”的根本特征，则是面对这种扰乱时的困难之所在，毕竟，我在这本书中所讨论的，是法律范畴内的问题而不是其它，而法律如果失去了“确定性”，也就失去了存在依据，因此，如本书书名所点明的，“与合同法”的关联，并非是一种以对照方式所突出的现实中运行的合同规则独立于合同法的存在，而是更为强调这二者之间可能发生以法律的“确定性”为主要依据的融合，或许多时候，仅只表现出了这种融合的趋势。

  当然，以本书的完成来说，面对现实生活的汪洋大海，无论选取再多的样本（案例），进行如此的工作，似乎都只是取了一滴水珠那样的，更何况个人之力的渺小？因此，本书做为一本不是“案例分析”的案例分析书，其实是以对若干新理论工具的借用，而试图通过对“本土”的“土壤”进行分析，来观察“土壤”中那些成分，怎样生长出“本本化”的合同规则，这样一个必然存在的事实，其实正是若干理论困境出路之所在的提示。

  另外，本书在体例上，从家庭到社区，再到市场所选取的“场境”划分，也正是出于体现上述“现实”的贴近之目的。且本书之写作目的，与其后有试图以“实质公正”的实现为目的的，对合同法所作解构之他作相关，在此特作说明。